Tratándose de la acción intentada en contra del tercer poseedor, la ley contempla una gestión previa de notificación que cumple la función de permitir al actual poseedor de la finca de pagar o abandonarla. Sin perjuicio de ello y no habiéndose realizado tal gestión, en la especie se trata de una omisión que en el caso de autos sólo ha derivado en un vicio de carácter procedimental y no en una infracción de ley sustantiva o de fondo, defecto aquel que - por lo demás- carece de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, si se tiene en cuenta que el ejecutado tuvo la oportunidad y la aprovechó- de hacer valer sus alegaciones y defensas en el juicio, las que fueron ponderadas y resueltas en la sentencia respectiva. El recurso de casación e el fondo, por consiguiente, en cuanto dice relación con este motivo será desestimado.
Sentencia Corte Suprema
Santiago, veintinueve de julio de dos mil tres.
Vistos:
En estos autos rol Nº 97360, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulados Banco del Desarrollo con Soc. Burketown Investments Inc., sobre requerimiento según la Ley General de Bancos, el Banco inició acción ejecutiva en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada con el objeto de que éste pagara el mutuo que en su oportunidad otorgó a doña Angélica Mardones Troncoso, deudora personal, quien a la fecha de la presentación de la demanda no lo había hecho. La ejecutada opuso a la acción dos de las excepciones que admite el artículo 102 (actual 103) de la Ley de Bancos: la de su Nº 3, esto es, no empecer el título al ejecutado, fundado en que es tercer poseedor de la finca hipotecada, siendo su parte una persona distinta de la que contrajo la obligación, por lo que previamente debió serle notificada de acuerdo con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil; y en que la deuda que se trata de cobrar, para determinar su liquidez, necesita la concurrencia de requisitos legales copulativos que en este caso no se cumplen; y la de su Nº 2, referida a la prescripción de la acción ejecutiva.
El juez titular del tribunal, por sentencia de 10 de agosto de 2001, escrita a fojas 190, rechazó las excepciones opuestas. Apelado el fallo por la ejecutada, una Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, con fecha nueve de noviembre de dos mil uno, lo confirmó.
La ejecutada interpuso recurso de casación en el fondo, estimando infringidas las normas contempladas en los artículos 111 y 107 de la Ley General de Bancos, 758 del Código de Procedimiento Civil, 99 de la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas y 1699, 1700 y 1701 del Código Civil.
Se trajeron l os autos en relación.
Considerando:
Primero: Que la recurrente estima que la sentencia de segunda instancia, al confirmar la de primer grado y por ende rechazar las excepciones opuestas por su parte, incurrió en vulneración o incorrecta interpretación de las siguientes normas jurídicas:
a) Infracción del artículo 111 de la Ley General de Bancos, porque ésta disposición considera la circunstancia de entender líquida una obligación hipotecaria siempre que en la respectiva escritura se haga referencia a las tablas de desarrollo de la deuda, aprobadas por la Superintendencia y protocolizadas en una notaría. Es un hecho agrega- que las tablas de desarrollo de la presunta deuda, a que hace mención la escritura de mutuo invocada como título del cobro, no cumple con los requisitos legales copulativos de la citada norma. Le falta según su parecer- la aprobación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que debió plasmarse en una resolución. Luego, la falta de este requisito hace que el título carezca a su juicio- de la liquidez necesaria, y por tanto conlleva su falta de mérito ejecutivo, circunstancia que invalida el requerimiento de pago;
b) Infracción de los artículos 107 de la Ley General de Bancos y el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, puesto que en su concepto- se ha pretendido en autos que el procedimiento de la ley de Bancos reemplaza la notificación previa del tercer poseedor, en el entendido que así lo establece el referido artículo 107. La notificación de desposeimiento sostiene- es una gestión previa y esencial a cualquier juicio ejecutivo contra un tercer poseedor y no equivale al requerimiento de pago, sino a la exigencia de una obligación de hacer, definida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 107 de la Ley citada, no dice que se obviará tal gestión anterior, sino que cumplida ella se aplicará ese procedimiento ejecutivo especial, lo que está de acuerdo con lo que dispone el artículo 759 del referido Ordenamiento Procesal;
c) Infracción a lo que establece el artículo 99 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas en relación con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el fallo pretende que su parte no es tercer poseedor de l inmueble hipotecado, sino el deudor, por ser sobreviviente de un proceso de fusión societaria. Es un hecho de la causa expresa- que su parte no contrajo obligación alguna con el Banco ejecutante, y si como producto de una fusión societaria adquirió una presunta obligación a la deuda, ello no lo convierte en deudor principal, no es la persona del deudor que firmó y se obligó;
d) Finalmente, estima que se han vulnerado los normas establecidas en los artículos 1699, 1700 y 1701 del Código Civil, ello en relación con las tablas de desarrollo de la deuda acompañadas en autos, en que consta que no cumplen los requisitos legales copulativos exigidos. Dichas tablas afirma- son instrumentos públicos, conforme el artículo 1699 citado, que debe cumplir los requisitos que la ley establece. En el caso de autos la sentencia ha soslayado y pasado por alto la circunstancia del carácter público de esos instrumentos, olvidando que ellos requieren la aprobación del competente funcionario, la que no existe, no bastando su protocolización en una notaría. Luego se han infringido estas importantes normas que considera son reguladoras de la prueba.
De haberse aplicado correctamente las leyes que estima infringidas, concluye que debió revocarse el fallo de primer grado, acogiendo por consiguiente las excepciones opuestas y negando lugar en todas sus partes a la demanda;
Segundo: Que para una acertada resolución del presente recurso es necesario tener presente los siguientes antecedentes y hechos establecidos por los jueces del mérito en la sentencia que se impugna de nulidad:
a) por escritura pública de 12 de abril de 1995, el Banco del Desarrollo dio en mutuo una suma de dinero a doña Angélica Mardones Sepúlveda, quien para garantizar su pago constituyó primera hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. Con posterioridad, - el 22 de abril de 1998- este inmueble fue aportado por la Sra. Mardones a la Sociedad Inmobiliaria Los Abedules Sociedad Civil. Poco más tarde, el 18 de mayo del mismo año, esta sociedad se transformó en la Sociedad Inmobiliaria Germania S. A., la que finalmente se disolvió por haberse reunido todas sus acciones en poder de la Sociedad Burketown Investiments Inc., actual tercer poseedor de la finca hipotecada;
b) el crédito se pactó a doce años y la deudora personal dejó de pagarlo a contar del dividendo correspondiente al mes de mayo de 1998;
c) el título ejecutivo invocado para accionar en estos autos es ejecutivo, y reúne todos los requisitos establecidos en los artículos 434 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil y artículo 111 de la Ley General de Bancos, constando en la cláusula tercera del contrato de mutuo la circunstancia de encontrarse protocolizada la tabla de desarrollo de la deuda, a que esta última disposición legal se refiere;
Tercero: Que las infracciones que el recurrente denuncia y que se consignan en el considerando primero, en los párrafos que se singularizan con las letras a) y d), dicen relación con el título acompañado, en cuanto se pretende que éste no cumpliría con los requisitos necesarios para tener fuerza ejecutiva. Sin embargo, sobre este punto cabe consignar que ha quedado establecido como un hecho de la causa, el cual es inamovible para este Tribunal de casación la circunstancia que este título cumple con las exigencias establecidas en la ley, no existiendo en consecuencia la infracción que se denuncia por la recurrente, de manera que por este concepto su recurso debe ser desestimado;
Cuarto: Que en lo que dice relación con la infracción del artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, ella también debe rechazarse, en atención a que en parte alguna del fallo que se impugna se ha hecho referencia o aplicación de dicho precepto, por lo que mal pudo haberlo vulnerado o infringido;
Quinto: Por último, en lo que se refiere a la infracción de los artículos 107 de la Ley General de Bancos y 758 del Código de Procedimiento Civil, es preciso expresar que el primero establece que se seguirá el procedimiento señalado en esta ley, tanto en el caso de tratarse del cobro contra el deudor personal del Banco como en los casos contemplados en los artículos 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil, al tanto que el segundo dispone, por su parte, que: para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.;
Sexto: Que de las normas transcritas, se desprende que tratándose de la acción intentada en contra del tercer poseedor, la ley contempla una gestión previa de notificación que cumple la función de permitir al actual poseedor de la finca de pagar o abandonarla. Sin perjuicio de ello y no habiéndose realizado tal gestión, en la especie se trata de una omisión que en el caso de autos sólo ha derivado en un vicio de carácter procedimental y no en una infracción de ley sustantiva o de fondo, defecto aquel que - por lo demás- carece de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, si se tiene en cuenta que el ejecutado tuvo la oportunidad y la aprovechó- de hacer valer sus alegaciones y defensas en el juicio, las que fueron ponderadas y resueltas en la sentencia respectiva. El recurso, por consiguiente, en cuanto dice relación con este motivo será también desestimado.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí del escrito de fojas 247, por el abogado señor Fernando Romero Ale, en representación de la Sociedad Burketown Investiments Inc., en contra de la sentencia de nueve de noviembre de dos mil uno, escrita a fojas 236.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Carrasco.
Rol Nº 1091-02.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Hernán Álvarez G., Eleodoro Ortíz S., Enrique Tapia W., y Jorge Rodríguez A. y Abogado Integrante Sr. Oscar Carrasco A. .
No firma el Abogado Integrante Sr. Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
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